案情简介

2018年7月，川南某县级市场监管局执法人员在城区一个农产品批发市场水果销售区检查时，发现一家面积40平方米左右取名为“鲜多多”的水果经营门店，该店负责人李某持有个体工商户《营业执照》批发和零售柑橘水果等食用农产品，未持有《食品经营许可证》、小食品经营《备案证》和食品摊贩《登记卡》。

执法人员对“鲜多多”店内李某经营的柑橘水果进行抽样送检，检验结果显示，该批货值金额500元的柑橘水果，其农药最大残留限量不符合《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763-2016）的规定，判定为不合格，执法人员按程序送达了《检验报告书》后，依法对“鲜多多”店进行立案查处。

观点分歧

该案究竟应该怎样正确适用法律来进行处罚？执法人员提出了三种不同的观点。

第一种观点认为，应当按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（食药总局令第20号）进行查处。

理由是：“鲜多多”店的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条禁止性的规定，违法销售了“农药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品”，应当按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款的规定“依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚”，即对“鲜多多”店作出至少5万元罚款的行政处罚。

第二种观点认为，应当按照《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》进行查处。

理由是：“鲜多多”店的经营面积只有40平方米左右，符合小食品销售店的认定标准，应当对其按照小食品经营店来对待和查处，根据《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》及其管理办法的规定，“鲜多多”店销售不符合食品安全标准的柑橘水果食品行为，违反了《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》第八条第（七）项的义务性规定，符合《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理办法》第二十二条第一款第（一）项“经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品”的情形，应当按照《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》第四十一条的规定，对“鲜多多”店作出至少500元罚款的行政处罚。

第三种观点认为，应当按照《农产品质量安全法》进行查处。

理由是：“鲜多多”店销售不符合食用农产品质量标准的柑橘水果的行为，违反《农产品质量安全法》第三十三条第一款第（二）项禁止性的规定，违法销售了“农药残留不符合农产品质量安全标准”的柑橘，符合《农产品质量安全法》第五十条第三款“农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚”的情形，应当按照《农产品质量安全法》第五十条第一款的规定，对“鲜多多”店作出至少2000元罚款的行政处罚。

评析

笔者比较赞同第三种观点

第一，按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十六条：“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定”的要求，其中“食品安全法等法律法规”的含义应当包括《农产品质量安全法》在内，因此，“鲜多多”店销售不合格农产品的违法行为，在《农产品质量安全法》中能够找到具体的处罚规定，对该店的查处应当适用法律，而不适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》这一部门规章，依据我国《立法法》第八十八条第一款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，对“鲜多多”店的查处应当优先适用法律效力高的《农产品质量安全法》。因此，笔者不赞同第一种观点。

第二，根据《食品安全法》第二条第二款：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”的要求，其中关于“食用农产品的市场销售”适用法律的表述，其含义应该理解为：在市场上销售的食用农产品，如果《食品安全法》中已经作出了明确规定的，则应当遵守和适用《食品安全法》的规定，如果没有作出具体的规定，则应当遵守和适用《农产品质量安全法》等法律的规定。通过对《食品安全法》和《农产品质量安全法》的对比分析和正确理解，笔者认为第一种观点也不对。

第三，该案“鲜多多”店主要销售柑橘水果等食用农产品，根据《食品安全法》第三十五条“销售食用农产品不需要取得许可”的规定，该店负责人李某持有个体工商户《营业执照》销售柑橘等食用农产品，则无需取得《食品经营许可证》，也不需要办理小食品经营《备案证》或者食品摊贩《登记卡》，“鲜多多”店这一违法主体既不是小食品销售店，也不属于食品摊贩的范围，而应认定为“农产品销售者”，因此，就不能适用《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》对其作出行政处罚。因此，笔者认为第二种观点错误。

第四，由于“鲜多多”店销售的柑橘水果属于食用农产品，违法主体应定性为“农产品销售者”，而《食品安全法》并未对“农产品销售者”经营不符合农产品质量安全标准（整合为食品安全国家标准）的违法行为作出明确具体的处罚规定，只是在《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》这一部门规章中，运用了“法律转致”的立法技巧，将该类违法行为通过转换指引为“依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚”，而这部规章中这一条款的法律效力，则明显低于法律的规定，因此，对“鲜多多”店的查处也应当适用《农产品质量安全法》。

第五，依据《农产品质量安全法》第五十二条第一款“第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由工商行政管理部门决定”的规定，“鲜多多”店作为农产品销售者，违法销售了“农药残留不符合农产品质量安全标准”的柑橘水果，对其处罚应当由工商行政管理部门决定，而工商行政管理部门对食品流通环节的监管职责早已依法依规移交给食品药品监管部门或者整合到了市场监管部门，因此，本案由县级市场监管局作为执法主体对“鲜多多”店实施行政处罚顺理成章、于法有据。

综上，我国现行法律法规和规章规范对于食用农产品安全的监督管理，在市场销售等诸多方面还缺乏权威的、清晰的、明确具体的规定，《农产品质量安全法》已施行了10多年，但也未进行重大和重要的修改，导致执法部门和执法人员对农产品、食用农产品、食品等概念的理解和法律适用上产生歧义、争论不休，期待即将出台的《食品安全法实施条例》能够消除盲区、弥补空白，真正做到有法可依、有章可循。（作者系四川富顺县市场监管局）